Opvolgend werkgeverschap weg contracteren; Kan dat?

Onder de Wet Werk en Zekerheid is werkgevers er veel aan gelegen om opvolgend werkgeverschap zoveel als mogelijk te voorkomen.

Werkgevers zien zich bij opvolgend werkgeverschap namelijk geconfronteerd met (extra) dienstjaren van de eerdere werkgever, die meetellen voor bijvoorbeeld het bepalen van de duur van de arbeidsovereenkomst en daarmee de hoogte van de transitievergoeding die zij aan de werknemer moeten betalen (artikel 7:673 lid 4 sub b BW). Ook  bij het bepalen van de duur van de schakels in het kader van de ketenregeling (artikel 7:668a lid 2 BW) speelt opvolgend werkgeverschap onder meer een rol.

“Daar hebben wij het volgende op gevonden” zal de werkgever in de zaak die kort geleden diende bij de Rechtbank Zeeland-West-Brabant mogelijk hebben gedacht.

Weg contracteren opvolgend werkgeverschap

De werkgever en werknemer zijn bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, in de arbeidsovereenkomst zelf namelijk heel simpel overeengekomen dat er geen sprake is van opvolgend werkgeverschap.

Letterlijk is door partijen in de arbeidsovereenkomst opgenomen:

“Werknemer en werkgever stellen vast en komen overeen dat er geen sprake is van opvolgend werkgeverschap. Werkgever kan door partijen derhalve niet als opvolgend werkgever worden aangemerkt” en “Partijen stellen derhalve vast en komen overeen dat er geen sprake is van een voortgezet dienstverband in de zin van artikel 7:667 of 668a BW” en “Partijen zijn overeengekomen dat bovenstaande bepalingen dienen te gelden als een vaststellingsovereenkomst conform art. 7:900 BW, zodat de artikelen 7:900 BW ev. van toepassing zijn”.

Rechtsvraag

Met deze formulering lijkt het opvolgend werkgeverschap “weg gecontracteerd” te zijn. Maar mag en kun je opvolgend werkgeverschap “weg contracteren” als werkgever?

Deze vraag lag onlangs aan de rechtbank Zeeland-West-Brabant voor, nadat in een procedure strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst de duur van de arbeidsovereenkomst ter discussie stond voor het bepalen van de hoogte van transitievergoeding die moest worden betaald door de werkgever. Er ontstond tussen de werkgever en de werknemer discussie over de datum van indiensttreding.

De werknemer stelde per 31 maart 2008 in dienst te zijn getreden bij de rechtsvoorganger van werkgever en dat deze datum als datum in dienst heeft te gelden. De werkgever stelde daarentegen dat partijen uitdrukkelijk hebben afgesproken dat werkgever niet als opvolgend werkgever moet worden aangemerkt, hetgeen ook is vastgelegd in de arbeidsovereenkomst d.d. 17 maart 2014.

Wat is de casus

De werkgever heeft aan de werknemer te kennen gegeven de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen. De werkgever heeft hiertoe aan de werknemer een beëindigingsovereenkomst aangeboden, ziende op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. De werknemer heeft geweigerd deze beëindigingsovereenkomst te tekenen. De werkgever heeft vervolgens een verzoekschrift strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter ingediend.

De werknemer heeft zich tegen het ontbindingsverzoek verweerd en heeft hiertoe een verweerschrift ingediend bij de kantonrechter. In het verweerschrift verzoekt de werknemer, voor zover de rechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overgaat, aan hem een transitievergoeding van € 28.620,- bruto toe te kennen uitgaande van de datum indiensttreding van 31 maart 2008.

Het oordeel van de rechter

De vraag die in deze zaak rijst is: moet de arbeidsovereenkomst worden ontbonden? En zo ja, wat is de hoogte van de aan de werknemer toe te kennen transitievergoeding?

Ontbinding arbeidsovereenkomst

De kantonrechter oordeelde:

“Uit artikel 7:669 lid 3 onderdeel g BW volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens de wetsgeschiedenis is de g-grond pas vervuld als sprake is van een

• ernstig en
• duurzaam verstoorde arbeidsverhouding
• die van dien aard is, dat van de werkgever in redelijkheid niet langer te vergen is dat hij het dienstverband continueert.

In de Memorie van Toelichting is hierover opgemerkt dat beide criteria tot uitdrukking komen in de formulering “zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren”. De criteria gelden ‘in beginsel’ allebei. Ter toelichting wordt daarbij opgemerkt dat ‘ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd’ (Kamerstukken II, 2013 – 2014, 33 818, nr. 3, p. 46).

De kantonrechter is op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen.

Gelet op de verstoorde arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer én de werknemers van werkgever, is de kantonrechter verder van oordeel dat herplaatsing van werknemer binnen een redelijke termijn, in de zin van artikel 7:669 lid 1 BW jo. de artikelen 9 en 10 van de Ontslagregeling, niet in de rede ligt.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van werkgever zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 oktober 2017.”

De arbeidsovereenkomst werd dus ontbonden door de rechter. Vervolgens ontstond de discussie welke datum als datum indiensttreding diende te worden aangemerkt voor het bepalen van de hoogte van de transitievergoeding.

Transitievergoeding en opvolgend werkgeverschap

De werknemer claimt de toekenning van een transitievergoeding aan hem, waarbij voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst naar het standpunt van de werknemer 31 maart 2008 als datum in dienst dient te worden aangemerkt. De werkgever stelt zich op het standpunt dat als datum in dienst 17 maart 2014 dient te worden aangemerkt, omdat hij niet als opvolgend werkgever mag worden aangemerkt.

De kantonrechter oordeelt vervolgens:

“Tussen partijen staat vast dat zij in de arbeidsovereenkomst van 17 maart 2014 het volgende zijn overeengekomen:

“Werknemer en werkgever stellen vast en komen overeen dat er geen sprake is van opvolgend werkgeverschap. Werkgever kan door partijen derhalve niet als opvolgend werkgever worden aangemerkt” en “Partijen stellen derhalve vast en komen overeen dat er geen sprake is van een voortgezet dienstverband in de zin van artikel 7:667 of 668a BW” en “Partijen zijn overeengekomen dat bovenstaande bepalingen dienen te gelden als een vaststellingsovereenkomst conform art. 7:900 BW, zodat de artikelen 7:900 BW ev. van toepassing zijn”.

Vaststellingsovereenkomst

Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen zich, ter voorkoming van onzekerheid, aan een vaststelling van de situatie. Zo´n vaststellingsovereenkomst op vermogensrechtelijk gebied is ook geldig als deze in strijd is met dwingend recht (zoals onderhavige bepalingen met betrekking tot opvolgend werkgeverschap). De enige uitzondering daarop is als de inhoud of strekking van de vaststellingsovereenkomst in strijd is met de goede zeden of de openbare orde (artikel 7:902 BW). Hoewel werknemer ter zitting heeft gesteld dat de door partijen gesloten vaststellingsovereenkomst in strijd is met de openbare orde, heeft hij dit standpunt niet nader onderbouwd, zodat aan die stelling voorbij wordt gegaan. Partijen zijn dan ook gebonden aan de tussen hen overeengekomen indiensttredingsdatum van 17 maart 2014. Werkgever is derhalve een transitievergoeding aan werknemer verschuldigd ter hoogte van € 9.979,33 bruto.”

Conclusie

De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft in deze zaak de constructie waarmee het opvolgend werkgeverschap wordt “weg gecontracteerd” goed gekeurd. Of deze uitspraak in hoger beroep bij het Gerechtshof danwel in vergelijkbare cases in stand zal blijven is mijns inziens zeer wel de vraag en sterk te bediscussiëren.

Maatwerk Advocaten houdt de uitkomst van een eventueel hoger beroep tegen deze uitspraak nauwlettend in de gaten.

Meer info?

Heeft u als werkgever of werknemer vragen over opvolgend werkgeverschap, de transitievergoeding, de ketenregeling of andere vragen, neem dan gerust vrijblijvend contact op met Jolande de Nooij op telefoonnummer 050 7600 900 of denooij@maatwerk-advocaten.nl