Payroll constructie - Omzeilen ketenregeling door sluiten uitzendovereenkomst; mag dat?

Op 21 februari 2020 heeft de Hoge Raad zich gebogen over de vraag of drie elkaar opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten, gevolgd door een aansluitende tijdelijke uitzendovereenkomst bij een payroll bedrijf, leidt tot het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de oorspronkelijke werkgever. In dit geval een Taxibedrijf.

In de casus die aan de Hoge Raad werd voorgelegd was er sprake van een ongewijzigde voortzetting van de werkzaamheden voor de oorspronkelijke werkgever, echter op basis van een tijdelijke uitzendovereenkomst.

Feiten en omstandigheden

Op 5 september 2011 is de werknemer voor bepaalde tijd (6 maanden) in dienst getreden bij een Taxibedrijf in de functie van taxichauffeur. Deze arbeidsovereenkomst is nog tweemaal voor bepaalde tijd verlengd, dit zonder onderbreking. De laatste arbeidsovereenkomst eindigde op 4 september 2014.

Op 8 augustus 2014 heeft de werkgever kenbaar gemaakt tevreden te zijn over de werknemer, maar geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met hem aan te willen gaan. Wel wil de werkgever graag van zijn diensten gebruik blijven maken.

De werknemer wordt door het taxibedrijf gevraagd een door het Taxibedrijf geprint formulier “Aanmeldformulier medewerker en contract” van een uitzendbureau te ondertekenen. Op dit formulier wordt de werknemer aangeduid als payroll-medewerker. Op het formulier staat tevens vermeld dat er pas een arbeidsovereenkomst met T4T (het payroll bedrijf) tot stand komt wanneer T4T de getekende overeenkomst terug ontvangen heeft.  

De werknemer heeft het formulier getekend en ontvangt vervolgens een namens T4T ondertekende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van 5 september 2014 tot en met 4 december 2014 alsook een ‘uitzendbevestiging’.  In die uitzendbevestiging staat dat het Taxibedrijf opdrachtgever is. Bij het gesprek met de werknemer, het invullen van het formulier en het ondertekenen daarvan is geen medewerker van T4T aanwezig geweest. De werknemer was ook niet als werkzoekende ingeschreven bij T4T.

De werknemer zet na 5 september 2014 zijn werkzaamheden zoals te doen gebruikelijk voort voor het Taxibedrijf. De arbeidsovereenkomst wordt zelfs nog een keer met 3 maanden verlengd, namelijk tot 4 maart 2015. De werknemer krijgt midden februari van het Taxibedrijf te horen dat hij na 5 maart 2015 niet meer zal worden ingezet als taxichauffeur.

Omzeilen ketenregeling?

De werknemer is het hier niet mee eens en stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het Taxibedrijf. De werknemer maakt een procedure aanhangig.

Zowel de Kantonrechter als het Gerechtshof stellen de werknemer in het gelijk. Het Gerechtshof overweegt daartoe onder meer:

Vast staat dat Taxi Dorenbos het initiatief heeft genomen om de constructie met T4T tot stand te brengen. De werknemer heeft alleen zijn handtekening gezet onder een door Taxi Dorenbos opgesteld en aan hem voorgehouden aanmeldformulier en een later toegezonden contract, waarna er materieel niets voor hem wijzigde. De werknemer stond vanaf 5 september 2014 slechts op de ‘payroll’ van T4T, maar bleef via die arbeidsverhouding werkzaam voor Taxi Dorenbos. De door de werknemer gewerkte uren werden daarbij ter verloning niet door hem maar door Taxi Dorenbos aan T4T doorgegeven. De werknemer heeft, buiten het toezenden van enkele stukken en een e-mailbericht, steeds alleen met Taxi Dorenbos te maken gehad. (rov. 5.6)

Omdat de payrollconstructie is gehanteerd voor het enkele doel om onder de bescherming van de ketenregeling uit te komen, kan deze constructie niet verhinderen dat vanaf de eerste dag waarop de werknemer via T4T bij Taxi Dorenbos ging werken, dus op 5 september 2014, tussen de werknemer en Taxi Dorenbos een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. (rov. 5.10)”.

Doel payroll constructie

Het Gerechtshof keek dan ook niet alleen naar de schriftelijke arbeidsovereenkomst, maar ook naar hoe de werkelijke arbeidsverhouding tussen de partijen is. Daarbij kwam het Gerechtshof tot de conclusie dat het doel van het Taxibedrijf was om de payroll constructie te gebruiken ter omzeiling van de ketenregeling. Het Gerechtshof sanctioneert dit door te bepalen dat deze constructie niet kan voorkomen dat er tussen werknemer en het Taxibedrijf een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan vanaf de dag dat werknemer via het payroll bedrijf voor het Taxibedrijf ging werken, dus op 5 september 2014.

Het Taxibedrijf is het hier niet mee eens en gaat in cassatie, waarbij de zaak ter beoordeling aan de Hoge Raad wordt voorgelegd.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad bekrachtigt echter de uitspraak van het Gerechtshof. De Hoge Raad overweegt daartoe:

De gedachtegang van het hof in rov. 5.4-5.8 komt erop neer dat weliswaar op papier tussen de werknemer en T4T een uitzendovereenkomst bestond, maar dat deze overeenkomst slechts was geconstrueerd om onder de voor de werknemer uit de ketenregeling voortvloeiende bescherming uit te komen, en dat daarom van een reële uitzendovereenkomst tussen de werknemer en T4T geen sprake was. Voor zover de klachten die overwegingen anders lezen, missen zij feitelijke grondslag. Het oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

Uitgaande van dit oordeel, was vanaf het moment dat de werknemer via T4T zijn werkzaamheden bij Taxi Dorenbos voortzette (te weten: 5 september 2014), in wezen sprake van een vierde arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en Taxi Dorenbos. Direct vóór 5 september 2014 was tussen de werknemer en Taxi Dorenbos al sprake geweest van drie elkaar opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten voor een periode van in totaal 36 maanden. Van het bepaalde in art. 7:668a lid 1 (oud) BW is noch in de Taxi-CAO noch bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan ten nadele van de werknemer afgeweken[1]. Het oordeel van het hof dat tussen de werknemer en Taxi Dorenbos op 5 september 2014 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen, is in overeenstemming met het bepaalde in art. 7:668a lid 1 (oud) BW en getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting.”

Conclusie

De Hoge Raad gaat mee in het oordeel van het Gerechtshof dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan op het moment dat de werknemer zijn werkzaamheden bij het Taxibedrijf voortzette middels een payroll constructie.

Met deze uitspraak van de Hoge Raad wordt een duidelijk signaal afgegeven. Het is daarbij wel van belang op te merken dat de Hoge Raad, evenals het Gerechtshof, veel belang lijkt toe te kennen aan het feit dat:

  1. Het Taxibedrijf het voortouw voor deze (payroll)constructie heeft genomen;
  2. Het Taxibedrijf het benodigde formulier heeft geprint ter ondertekening door de werknemer en het payroll bedrijf hier geen enkele (werkgevers)rol in heeft gespeeld;
  3. Bij het gesprek, het invullen van het formulier en het ondertekenen daarvan er geen medewerker van T4T (het payroll bedrijf)  aanwezig is geweest;
  4. De werknemer niet goed geïnformeerd is over de gevolgen van het tekenen van de uitzendovereenkomst;
  5. De werknemer niet als werkzoekende was ingeschreven bij T4T (het payroll bedrijf);
  6. Er geen onderbreking tussen de werkzaamheden is geweest en er feitelijk geen verschil in werkzaamheden was voor en na het ondertekenen van de uitzendovereenkomst.

De toekomst zal (moeten) leren hoe payroll constructies als deze in de lagere rechtspraak beoordeeld gaan worden. Een gewaarschuwd mens telt echter voor twee!

Vragen of meer info?

Heeft u als werkgever of werknemer vragen over de ketenregeling of heeft u andere vragen op het gebied van het Arbeidsrecht of Ontslagrecht, neem dan gerust vrijblijvend contact op met Jolande de Nooij op telefoonnummer 050 7600 900 of denooij@maatwerk-advocaten.nl


Specialisten Arbeidsrecht & Contactenrecht

[1] De zaak vond plaats vóór 1 juli 2015, dit betekent dat het recht dat destijds gold moet worden toegepast. De ketenregeling stond in die tijd (ook) beschreven in artikel 7:668a (oud) BW. De regeling beoogde het voorkomen van herhaaldelijk gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, waardoor de werknemer rechtsbescherming tegen ontslag wordt onthouden. Ook is het doel van de ketenregeling dat na enige tijd, door middel van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, er zekerheid ontstaat voor de werknemers.