Renteswaps en de bijzondere zorgplicht
Renteswaps danken hun bekendheid onder meer aan de affaire rond een grote Rotterdamse woningbouwcorporatie. Renteswaps en andere derivaten zijn in het recente verleden echter niet alleen verkocht aan grote instellingen. Ook het midden- en kleinbedrijf heeft er aan moeten geloven. In de zaak van een agrarisch ondernemer in Brabant deelt de Rechtbank Oost-Brabant een gevoelige tik uit aan de betrokken bank.
Wat is een renteswap?
Een renteswap is een afgeleid financieel product, ook wel derivaat genoemd. Met een renteswap wordt veelal beoogd het risico op een (sterk) stijgende rente, en daarmee hogere kosten, van een geldlening af te dekken.
In het kort komt het er – sterk vereenvoudigd – op neer dat met een bank naast een overeenkomst van geldlening met een variabele rente, een aparte overeenkomst wordt afgesloten: een overeenkomst over de renteswap. In deze overeenkomst spreken de bank en de klant af dat gedurende een bepaalde periode de bank over de geldlening een bedrag gelijk aan de variabele rente betaalt, en de klant een vaste rente betaalt aan de bank. Het risico van een stijgende rente wordt op deze manier geruild tegen de zekerheid van een vaste rente. Dit is de zogenoemde “swap”.
De casus
Een van de kenmerken is dat vaak voor langere tijd wordt “geruild”. De overeenkomst heeft meestal een lange looptijd. In het geval van de agrarisch ondernemer uit Brabant was de overeenkomst aangegaan voor de duur van 10 jaar. De overeenkomst over de renteswap was in 2008 afgesloten. Deze liep dus af in 2018. Net als veel agrariërs in ons land besloot ook deze ondernemer om zijn geluk te beproeven in het buitenland. In 2010 licht hij de bank in over zijn plannen om te emigreren.
Om de emigratie en de aankoop van een nieuw bedrijf in het buitenland te kunnen bekostigen was het noodzakelijk om het bedrijf in Brabant te verkopen. De verkoop van de onderneming en emigratie betekenden dat alle geldleningen en kredieten bij de bank moesten worden ingelost. De bank deelde aan de ondernemer mee dat bij tussentijdse beëindiging van de renteswap een “premie” in rekening zou worden gebracht. Deze premie bedroeg de contante waarde van de winst van de bank vanaf de datum van de beëindiging van de renteswap. Oftewel, de winst die de bank mis zou lopen over de periode tot en met 2018! Volgens de berekening van de bank bedroeg dit “verlies” € 271.386,–. Een fors bedrag. De bank heeft dit bedrag overigens ook geïncasseerd. Dit omdat de bank de betaling daarvan als voorwaarde stelde voor het verlenen van medewerking aan de verkoop van het bedrijf in Brabant.
In de procedure bij de Rechtbank Oost-Brabant vordert de inmiddels geëmigreerde ondernemer terugbetaling van de door hem betaalde “premie”, onder meer op grond van dwaling en schending door de bank van de bijzondere zorgplicht. Het beroep op dwaling wordt niet gehonoreerd, het beroep op de schending van de zorgplicht wel.
Wat houdt de bijzondere zorgplicht in?
Op banken en andere financiële dienstverleners rust volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad in de richting van hun particuliere klanten een bijzondere zorgplicht. Die bijzondere zorgplicht heeft als doel deze klanten te beschermen tegen de gevaren van onbezonnenheid of gebrek aan kennis en inzicht.
In dit geval is geen sprake van een particulier, maar van een ondernemer. De bank stelt in de procedure dan ook dat de vaste jurisprudentie van de hoogste rechter, de Hoge Raad, hier niet opgaat. De rechtbank overweegt echter dat op een bank als professionele financiële instelling ook in de richting van een ondernemer een bijzondere zorgplicht kan rusten. De omvang van die zorgplicht hangt af van de kennis en ervaring van de betrokken ondernemer met financiële producten.
In het geval van de geëmigreerde ondernemer stond vast dat hij weliswaar uitgebreide ervaringen had met diverse vormen van kredieten en geldleningen, maar geen ervaring met, of bijzondere kennis van, renteswaps. Wel werd hij bijgestaan door een accountant.
De rechtbank oordeelt dan ook dat op de bank in dit geval een verplichting rustte om de ondernemer in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen te informeren over de geadviseerde financiële constructie in het algemeen, en de risico’s van de renteswap in het bijzonder. Meer specifiek had de bank moeten waarschuwen voor het specifieke risico van hoge kosten bij tussentijdse beëindiging van de renteswap. Doordat de bank dit heeft nagelaten heeft zij de op haar rustende bijzondere zorgplicht geschonden, en daarmee onrechtmatig gehandeld in de richting van de agrarisch ondernemer. Als gevolg daarvan is de bank gehouden tot schadevergoeding.
Schadevergoeding en eigen schuld
De schadevergoeding wordt door de rechtbank overigens wel beperkt. Niet de hele “premie” moet worden terugbetaald, maar 60% daarvan. De ondernemer heeft in de ogen van de rechtbank zijn schade deels aan zichzelf te wijten, deze is deels zijn eigen schuld. De rechtbank is van oordeel dat van een ondernemer mag worden verwacht dat hij zich inspant om een overeenkomst die door hem wordt aangegaan te begrijpen en de risico’s daarvan in kaart te brengen. Om die reden wordt de schadeplichtigheid van de bank met 40% verminderd.
Conclusie: inventariseren!
De uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant maakt duidelijk dat ook in de richting van de ondernemer een bijzondere zorgplicht rust op de bank bij ingewikkelde financiële producten zoals renteswaps en andere derivaten. Hiermee is een belangrijke juridische hobbel genomen. De banken kunnen zeer waarschijnlijk een aantal pittige discussies met hun klanten tegemoet zien. En mogelijk een flink aantal procedures.
De uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant is aanleiding nog eens kritisch te kijken naar uw financiering en de producten die daar deel van uitmaken. Zeker bij bedrijfsbeëindiging. Bel voor advies of inlichtingen Diederik Maat.
Bron: ECLI:NL:RBOBR:2014:1415
