Slapende dienstverbanden: De A-G geeft advies

In de vorige blog van 9 mei 2019 is veel aandacht besteed aan de betekenis van een slapend dienstverband en de prejudiciële vragen die door de kantonrechter Roermond aan de Hoge Raad zijn voorgelegd. De antwoorden op deze prejudiciële vragen laten nog even op zich wachten, maar de Advocaat – Generaal heeft inmiddels wel zijn advies met de Hoge Raad gedeeld. In deze blog zullen een aantal recente uitspraken die betrekking hebben op het slapende dienstverband worden belicht alsook het advies van de Advocaat- Generaal d.d. 18 september 2019 en de gevolgen hiervan.

Rechtbank Oost-Brabant d.d. 29 mei 2019

In deze kwestie diende de kantonrechter de vraag te beantwoorden of de werkgever, voor het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd door de werknemer, de arbeidsovereenkomst van de zieke werknemer moest opzeggen, zodat de werknemer aanspraak kon maken op de transitievergoeding.

Immers, indien de arbeidsovereenkomst eindigt door het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd is er geen recht op de transitievergoeding, zo staat in artikel 7:673 lid 7 sub b BW. Nu de werknemer in juni 2019 de AOW gerechtigde leeftijd zou bereiken, heeft de werknemer een kort geding procedure opgestart.

De werknemer vorderde in kort geding om de werkgever te bevelen de arbeidsovereenkomst met hem voor het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd (eind juni 2019) op te zeggen op grond van artikel 7:671 lid 1 BW, onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding van € 77.000,00 bruto,

De kantonrechter oordeelde dat de werkgever niet gehouden is om tot opzegging van de arbeidsovereenkomst en betaling van de transitievergoeding over te gaan. De rechter lichtte dit als volgt toe.

“Over de vraag of de werkgever in geval van een slapend dienstverband waarbij de werknemer geen arbeid verricht en de werkgever geen loonbetalingsverplichting heeft, is gehouden de arbeidsovereenkomst op te zeggen, zijn diverse procedures gevoerd met als rode lijn

(i) dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten indien een werkgever bij een slapende arbeidsovereenkomst niet tot ontslag overgaat zodat de werknemer een transitievergoeding misloopt; en

(ii) dat de werkgever ook niet op grond van zijn verplichtingen als goed werkgever (artikel 7:611 BW) verplicht kan worden over te gaan tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Voormelde rechtspraak dateert van vóór de totstandkoming van de WCT (Wet Compensatie Transitievergoeding- JN). De vraag is of de WCT dit anders maakt. In dat kader heeft de Rechtbank Limburg bij vonnis van 10 april 2019 (ECLI:NL:RBLIM:2019:3331) prejudiciële vragen voorgelegd aan de Hoge Raad.

De prejudiciële vragen gaan onder meer over de gehoudenheid van een werkgever om akkoord te gaan met een redelijk voorstel van een werknemer tot beëindiging van het dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid onder betaling van een transitievergoeding gelijk aan het maximum wat wordt vergoed op basis van de WCT. Hoewel er in de onderhavige zaak geen voorstel van de werknemer tot wederzijdse beëindiging is gedaan en de gemachtigde van [eiser] ter zitting expliciet heeft aangegeven geen beroep te doen op het arrest Stoof/Mammoet, valt niet uit te sluiten dat de antwoorden op de prejudiciële vragen ook relevant kunnen zijn in het geval dat de werknemer op grond van goed werkgeverschap rechtens beoogt af te dwingen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt. De kantonrechter kan echter de beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad niet afwachten nu de arbeidsovereenkomst van [eiser] op 28 juni 2019 van rechtswege zal eindigen en er dus voor die datum en ook voordat de Hoge Raad arrest zal hebben gewezen, moet worden beslist op de vordering van [eiser] .

De kantonrechter ziet vooralsnog geen reden om vooruitlopend op de beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad af te wijken van de tot dusver bestendige jurisprudentie. De kantonrechter stelt voorop dat het behoort tot de keuzevrijheid/beleidsvrijheid van een werkgever om een arbeidsovereenkomst met een werknemer die meer dan twee jaar arbeidsongeschikt is door opzegging te beëindigen. Artikel 7:669 lid 1 juncto lid 2 aanhef en onder b BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien de werknemer door ziekte of gebreken niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits de periode dat het loon tijdens ziekte doorbetaald dient te worden is verstreken. Uit dit artikel noch uit de wetsgeschiedenis volgt dat de werkgever een ontslagplicht heeft als aan deze voorwaarden is voldaan.”

Gelet op het voorgaande concludeerde de rechter dat de werkgever niet in strijd met goed werkgeverschap handelt door de arbeidsovereenkomst met de werknemer niet op te zeggen. Ook niet nu het dienstverband van de werknemer op 28 juni 2019 vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd van rechtswege zal eindigen. Dat is immers, zo stelt de rechter, het gevolg van een wettelijke regeling waarop de werkgever geen invloed heeft. Dat de werknemer bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd geen recht heeft op een transitievergoeding maakt het voorgaande evenmin anders nu dit het gevolg is van een wettelijke bepaling (artikel 7:673 lid 7 sub b BW).[1]

Op 18 september 2019 oordeelde de Rechtbank Midden-Nederland over een vergelijkbare casus als hiervoor, echter geheel anders.

Rechtbank Midden-Nederland d.d. 18 september 2019

Op 18 september 2019 bepaalde de Rechtbank Midden-Nederland namelijk dat het in stand houden van een slapend dienstverband van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer in strijd was met goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW. De kantonrechter stelde dat het antwoord van de Hoge Raad op de prejudiciële vragen niet kan worden afgewacht vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd door werknemer op 12 oktober 2019.

In deze procedure gaf de werkgever onder meer aan geen transitievergoeding te willen betalen, omdat zij onzeker is of deze later gecompenseerd zal worden door het UWV. De werkgever geeft ook aan dat zij een transitievergoeding wel kan voorfinancieren, zeker wanneer dit in termijnen gebeurt, maar dat zij het bedrag van de transitievergoeding niet kan missen als deze later niet gecompenseerd wordt.

De rechter overweegt vervolgens:

“Gelet op het ontbreken van een wettelijke verplichting voor werkgevers om slapende dienstverbanden op te zeggen, mag de voorzieningenrechter niet (te) snel aannemen dat de werkgever het einde van de arbeidsovereenkomst toch moet formaliseren. Maar de keuzevrijheid van de werkgever is niet onbeperkt. De werkgever moet een redelijk belang hebben bij het laten voortbestaan van de arbeidsovereenkomst. Als daarvan geen sprake is en de werknemer wel een groot belang heeft bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst met een transitievergoeding, dan zal een goed werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:611 BW daaraan onder omstandigheden moeten meewerken.“ [2]

Omstandigheden die in de beoordeling kunnen worden betrokken zijn:

• duur dienstverband en wijze van functioneren
• de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en de verrichte werkzaamheden
• opgewekt vertrouwen
• de mogelijkheid tot compensatie op grond van de WCT
• de financiële positie van de werkgever
• de financiële positie van de werknemer
• de consequenties van toekenning van de transitievergoeding

Deze elementen wegende oordeelt de rechter dat de werkgever een grote mate van zekerheid heeft dat zij de transitievergoeding voor werknemer gecompenseerd zal krijgen. Haar belang om geen transitievergoeding te hoeven betalen zolang zij niet nog meer zekerheid zal hebben, is dus gering, zo stelt de rechter. Het belang is volgens de rechter zo gering dat werkgever in de omstandigheden van dit geval het belang van werknemer bij het verkrijgen van de aanvankelijk ook toegezegde vergoeding niet langer mag frustreren.

Kortom, de rechtbank Midden- Nederland wacht de beantwoording van de prejudiciële vragen niet af en hakte zelf de knoop door. Op dezelfde dag als de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland presenteerde de Advocaat – Generaal zijn advies met betrekking tot aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen.

Voordat het advies van de Advocaat – Generaal wordt belicht, allereerst de vraag “Wat doet een Advocaat – Generaal eigenlijk?”.

Wat doet een Advocaat – Generaal eigenlijk?

De Advocaat – Generaal adviseert de Hoge Raad middels een onafhankelijk advies, ook wel een conclusie genoemd. Het is aan de Hoge Raad zelf om te bepalen dit advies op te volgen of een andere weg te kiezen.

Wat adviseert de Advocaat – Generaal over het opzeggen van een slapend dienstverband?

Advocaat – Generaal De Bock stelt dat een werkgever verplicht is in te stemmen met het verzoek van de langdurig zieke werknemer (langer dan 104 weken ziek), om het slapende dienstverband te beëindigen door middel van wederzijds goedvinden onder betaling van een bedrag ter hoogte van de transitievergoeding.

Advocaat – Generaal De Bock schrijft in zijn advies dat de werkgever verplicht is om zich als goed werkgever jegens zijn werknemers te gedragen en dat werkgevers hierdoor dienen in te stemmen met het verzoek van de werknemer om het slapende dienstverband af te wikkelen.

Alleen bij gerechtvaardigde belangen van de werkgever kan instemming met het verzoek van de werknemer geweigerd worden. De Bock noemt in zijn advies onder meer:

• Een reëel uitzicht op re-integratie van de werknemer;
• het ontstaan van financiële problemen bij het voorschieten van de transitievergoeding;
• het niet geheel of gedeeltelijk vergoed krijgen van de transitievergoeding;
• of andere belangen van de werkgever.

Het in stand houden van een slapend dienstverband, om de betaling van een transitievergoeding te omzeilen, moet op deze manier voorkomen worden volgens De Bock.[3] Werkgevers zullen volgens De Bock met de invoering van de Wet Compensatie transitievergoeding (WCT) grotendeels compensatie ontvangen van het UWV voor de betaling van de transitievergoeding. Deze wet (WCT) heeft een terugwerkende kracht tot 1 juli 2015. Dit zal betekenen dat met de inwerkingtreding op 1 april 2020, werkgevers 6 maanden de tijd hebben om compensatie aan te vragen bij het UWV voor eerder uitgekeerde transitievergoedingen. [4]

Wat zijn de gevolgen van het advies van de A-G?

Het is nog afwachten of de Hoge Raad het advies van de Advocaat – Generaal zal opvolgen.

Daarop vooruitlopend zal in de praktijk al wel een beroep worden gedaan op het advies van de Advocaat – Generaal en aanspraak worden gemaakt op de transitievergoeding. Er zullen in de komende maanden naar verwachting dan ook meer procedures volgen, waarbij de werkgever zal worden verzocht het slapende dienstverband op te zeggen, zodat de werknemer aanspraak kan maken op de transitievergoeding. Hoe rechters hiermee om zullen gaan, moet worden afgewacht.

Maatwerk Advocaten houdt u van de ontwikkelingen op de hoogte!

Vragen of meer info?

Heeft u als werkgever of werknemer vragen over het slapende dienstverband, opzegging van de arbeidsovereenkomst of heeft u andere vragen op het gebied van het Arbeidsrecht of Ontslagrecht, neem dan gerust vrijblijvend contact op met Jolande de Nooij op telefoonnummer 050 7600 900 of denooij@maatwerk-advocaten.nl

---

[1] https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBOBR:2019:4090

[2] https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBMNE:2019:4360

[3] https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2019:899

[4] https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ontslag/compensatie-transitievergoeding-na-2-jaar-ziekte